Необходимостта да се осигури поверителност на мерките за разследване, предвидени в ЕЗР, носи риска от несъобщаване, т.е. издаването на ЕЗР и действията, предприети за изпълнението ѝ, да не бъдат съобщени на засегнатите лица. Когато не се нарушава необходимостта от гарантиране поверителността на разследването, Директива 2014/41/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 3 април 2014 година относно Европейска заповед за разследване по наказателноправни въпроси (Директивата) изисква издаващият орган и изпълняващият орган да вземат необходимите мерки за осигуряване на информация за наличните възможности по националното право за използване на правни средства за защита, когато те станат приложими, и в своевременен срок, за да могат да бъдат приложени ефективно (чл.14, ал.3).

Транспониращият Директивата български Закон за европейската заповед за разследване (ЗЕЗР) възпроизвежда буквално тази разпоредба, без да конкретизира мерките за предоставяне на необходимата информация (чл.18, ал. 3). На свой ред, липсата на процедура за уведомяване може да ограничи приложното поле на правото на обжалване при прилагането на ЕЗР. Определението на окръжния съд, с което се признава ЕЗР, теоретично може да бъде обжалвано в 5-дневен срок пред апелативен съд (чл. 11, а.5 ЗЕЗР). На практика обаче, това трудно може да се осъществи, защото получаването и потвърждаването на ЕЗР не се съобщава нито на прокурора, нито на страната, която трябва да бъде уведомена за предстоящото разследване. Някои съдии посочват, че тези производства често се извършват без участието на страните, но приемат за необходимо изпълнението на ЕЗР да започне след изтичането на 5-дневния срок за обжалване.[2] В досъдебното производство постановлението на прокурора за признаване подлежи на обжалване пред висшестоящия прокурор (чл. 12 ал. 5, ЗЕЗР , чл. 200, Наказателно-процесуален кодекс), а проблемите са идентични. Засегнатите страни, тъй като не се уведомяват за получаването и потвърждаването на ЕЗР, научават за това на по-късен етап, когато исканите с ЕЗР мерки за разследване вече се изпълняват.

От друга страна, материалните основания за издаване на ЕЗР могат да се обжалват само в издаващата държава (чл.14, ал.2, Директивата; чл.18, ал.2, ЗЕЗР), което поради липсата на уведомяване е дори още по-трудно осъществимо за засегнатите страни, въпреки че и двата акта абстрактно се позовават на гаранциите за основните права в изпълняващата държава, в случая – в българското законодателство.

[2] Lex.bg, „Прокуратурата е получила 50 европейски заповеди за разследване и е изпратила 40”, 5 септември 2018.

Наличието и използването на ефективни правни средства за защита с оглед ЕЗР е проблематично както за българските правораздавателни и правоприлагащи органи, така и за съдебното сътрудничество по наказателни въпроси между държавите членки. Практиката на Съда на Европейския съюз, както и съответните мнения на генералните адвокати и на изследователите са показателни за дискусионния характер на темата.Пример в това отношение са Решението на съда на ЕС по дело C-324/17 от 24 октомври 2019 г. (първото решение на Съда по Директивата),[3] и предхождащото го възражение относно основните права в Заключението на генералния адвокат Ив Бот от 11 април 2019. Генералният адвокат Бот поддържа, че българското законодателство противоречи на чл. 47 от Хартата. Според неговата интерпретация на чл. 14 от Директивата националният оран на издаващата държава не може да издава ЕЗР, ако националното законодателство не предвижда средства за защита, с които да може да се оспорят основанията за исканата мярка за разследване.[4] От своя страна Съдът на ЕС разглежда преди всичко върху формата, която издаващите органи (в случая българският съд) трябва да попълнят – раздел К на формуляра за ЕЗР (Приложение 1 към чл.3 ЗЕЗР). В този раздел се изисква издаващият орган да посочи „дали са направени постъпки за използване на правно средство за защита срещу издаването на ЕЗР“ и при наличие на такива да предостави „повече информация (описание на правното средство за защита, включително необходимите стъпки, които следва да се предприемат, и срокове)“. Съдът решава, че при издаването на ЕЗР съдебният орган не трябва да описва в този раздел правните средства за защита, които евентуално са предвидени в неговата държава. Обратно на мнението на генералния адвокат съдът приема, че след като не трябва да се описват правните средства за защита срещу издаването на ЕЗР, които евентуално съществуват в издаващата държава членка, не следва да тълкува член 14 от Директивата, за да определи дали тази разпоредба допуска национална правна уредба, която не предвижда никакви правни средства за защита, позволяващи да се оспорят материалноправните основания за издаването на европейска заповед за разследване, която има за предмет извършване на претърсване и изземване на определени вещи и провеждане на разпит на свидетел.[5]

Тези различаващи се позиции предизвикват реакции сред правните експерти. Някои от тях повдигат въпроса, свързан с необходимостта от защита на основните права, когато публичната власт разпореди мярка за разследване, която може да доведе до нарушаване на правата на засегнатите лица, и критикуват решението на Съда на ЕС, че дава приоритет на „целесъобразността и бързината на съдебното сътрудничество по наказателноправни въпроси“. [6]

Във връзка с последващо дело – C‑852/19[7], в Заключение на генералния адвокат Бобек, представено на  29 април 2021 г., се поддържа, че член 14, ал. 1 от Директива 2014/41 се прилага към държавите членки, независимо дали те са в ролята на изпълняваща или издаваща държава членка, т.е. че тази разпоредба изисква правните средства за защита както в издаващата, така и в изпълняващата държава членка да отговарят на изискването за равностойност. Според генералния адвокат равностойността по смисъла на чл. 14, ал. 1 от Директивата „е приемлива от логическа гледна точка само ако положението в издаващата държава, за което се отнася изискването за равностойност, само по себе си е съвместимо с минималните стандарти за защита на основните права, както се изисква от Хартата и ЕКПЧ“ и ако такова минимално ниво на защита не може да бъде осигурено от националното право на издаващата държава членка не следва да се допуска тя да издава ЕЗР.[8] В този контекст заключението е, че тъй като в България не съществува процедура, която позволява да се оспори законосъобразността на решение за претърсване и изземване или да се получи подходящо обезщетение, нейните компетентни органи не следва да издават ЕЗР, докато не бъде отстранена тази слабост в националната правна уредба.

Определянето на компетентните издаващи ЕЗР органи от гледна точка на българския опит също създава напрежение. Показателно в това отношение е дело C-724/19, образувано по преюдициално запитване от българския специализиран наказателен съд от 1 октомври 2019 г., във връзка с интерпретирането на понятието „издаващ орган“ на ЕЗР. Въпросът на запитващата юрисдикция е дали прокурор от държава членка е компетентен да издава ЕЗР, с която се искат данни за местоположение и трафик на електронни комуникации, ако според националното право на издаващата държава събирането на такива доказателства е от компетенциите на съдия или съд. В Заключението на генералния адвокат Campos Sánchez-Bordona, представено на 20 май 2021 г., се приема, че прокурор на държава членка не може да издава ЕЗР за получаване на съответните доказателства за местонахождение и трафик към определени електронни комуникации/съобщения, ако според националното правото на издаващата държава в подобни случаи съдия или съд има изключителна юрисдикция да поиска получаването на такива доказателства."

Съдът на ЕС все още не се произнесъл по горните две дела, но дискусиите по темата са в ход.[9]

[3] Решението е по преюдициално запитване, отправено от българския специализиран наказателен съд на 31 май 2017 година във връзка с наказателно производство срещу Иван Гаванозов, което се отнася до съвместимостта на българското национално право и Директивата за ЕЗР, и по-специално член 14 относно правните средства за защита. See at: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=193481&pageIndex=0&doclang=BG&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1058729h

[4] Генералният адвокат Бот се позовава и на „многократните констатации за нарушения от страна на Република България на членове 3, 8 и 13 от ЕКПЧ, липсата на изменения в разпоредбите на Наказателно-процесуалния кодекс, факта, че самият запитващ съд изпитва съмнения относно зачитането на основните права в българската правна уредба, и липсата на предвидени правни средства за защита при транспониране на Директива 2014/41“ и приема за очевидно че, „презумпцията за зачитане на основните права от тази държава членка не е налице в разглежданата област.“ see: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/BG/TXT/?uri=CELEX:62017CC0324;   CL_AG_Gavanozov_2019

[5]  EUR-lex, Judgment of the Court (First Chamber) of 24 October 2019. Criminal proceedings against Ivan Gavanozov.

[6] Prof. Dr. Mário Simões Barata and Jan Stajnko, The Fundamental Rights Objections.

[7] Производството е по второ преюдициално запитване от  българския специализиран наказателен съд във връзка с наказателното производство срещу Иван Гаванозов, посочено по-горе по C-324/17,  целящо да изясни дали българският съд може да издаде ЕЗР за претърсване в жилищен и стопански имот и изземване на определени вещи, както и за разпит на свидетел в Република Чехия, при положение, че българската правна уредба не предвижда правни средства за защита против издаване на европейска заповед за разследване за претърсване в жилищен и стопански имот и изземване на определени вещи, както и за разпит на свидетел. Поставя се въпросът дали националната правна уредба е съответна на нормите на чл. 14 ал.1-4, чл. 1 ал. 4, съобр.18 и 22 от Директива 2014/41 (1) и чл. 47 вр чл. 7 от Хартата, във връзка с чл. 13 вр чл. от ЕКЧП (Дело C-852/19: Преюдициално запитване, отправено от Специализиран наказателен съд (България) на 21 ноември 2019 година – наказателно производство срещу Иван Гаванозов).

[8] Wahl, T., AG: Bulgaria Not Allowed to Issue EIOs, May 20, 2021.

[9] evropeiskipravenpregled.eu, „Българската прокуратура не може да издаде и да предаде Европейска заповед за разследване с цел получаване на данни за трафика и местонахождението във връзка с определени електронни съобщения“, May 24, 2021; Lex.bg, „Генерален адвокат постави под въпрос някои заповеди за разследване на български прокурори“, May 20, 2021.

Най-общо три предпоставки са необходими за предотвратяване на възможните рискове за основните права:

• Изпълняващата страна трябва да се обърне към издаващата страна ако дадена мярка, поискана с ЕЗР, може да създаде риск за основните права на засегнатите лица, с молба тя да бъде прегледана и евентуално заменена с друга. Особено внимание е необходимо, когато се иска прилагането на специални разузнавателни средства.
• Изпълняващият орган, когато провежда разследващи действия, следва да предприеме всички необходими мерки за гарантиране правата на засегнатите лица и ефективното упражняване на правните средства за защита.
• Правото на защита на лицето, субект на разследване или други процесуални действия, трябва изрично да бъде записано в ЕЗР и изпълняващата страна следва да се ангажира да го предостави.

Наред  с това, отделни процесуални права на засегнатите страни се нуждаят от по-  детайлни и практически ориентирани гаранции на национално ниво. Например:

• правото на справедлив процес в т.ч. право лицето да бъде изслушано/разпитано от компетентен, независим и безпристрастен съд в разумен срок, право на публично изслушване, правото на защита, достъп до информация, право на превод ;
• правото на ефективна правна помощ, в т.ч. достъп до адвокат и присъствие на адвокат по време на изпълнението на ЕЗР;
• правото на обжалване в досъдебното и съдебното производство, което изисква въвеждане на ефективни правила и специализирана инстанция за обжалване на всички ЕЗР, които могат сериозно да засегнат основните права;
• установяване на специални правила, когато ЕЗР се изпълнява чрез разпит по видеоконференция или друго аудиовизуално предаване:
  • помощ от преводач от едната или от двете страни на връзката, когато това е необходимо
  • гаранции както за самоличността на лицето, което трябва да бъде изслушано, така и за зачитане на основните принципи на правото на изпълняващата държава
  • споразумение за мерки (между компетентните органи на издаващата държава и изпълняващата държава) за защита на лицето, което трябва да бъде изслушано
  • провеждане на разпита директно от или под ръководството на компетентния орган на издаващата държава в съответствие със собственото й законодателство;
  • информиране на обвиняемите, свидетелите и експертите преди изслушването за техните процесуални права, включително правото да запазят мълчание;
  • предприемане на заместващи процесуални стъпки, ако изпълнението на ЕЗР чрез разпит по видеоконференция бъде отказано, поради липса на съгласие от заподозрения/обвиняемия или защото изпълнението на тази разследваща мярка противоречи на основните принципи на правото на изпълняващата държава.

В редица случаи са необходими са допълнителни гаранции за засилена защита на основните права при прилагане на ЕЗР както на национално равнище, така и в ЕС:

• специални правни гаранции на национално ниво за правото на дадено лице да бъде изслушано, когато исканите с ЕЗР мерки за разследване включват претърсване и изземване;
• засилени гаранции за жертвите на разследваното престъпление по отношение на тяхната роля в разследването, предмет на ЕЗР, и режима за техния разпит;
• ясни правила кой / коя държава назначава адвокатите на съответните лица и предоставя правна помощ, когато това е необходимо и допустимо;
• недвусмислено регулиране на основанията за отказ от признаване или изпълнение на ЕЗР на равнище ЕС и на национално ниво въз основа на общия набор от основания в Директивата и транспониращото я национално законодателство, за да се изключи какъвто и да е риск за основните права и основните правни принципи, залегнали в Договора за Европейския съюз и Хартата на основните права;
• приемане на предложението за Регламент относно европейските заповеди за предоставяне и за запазване на електронни доказателства по наказателноправни въпроси, които ще опростят процедурата за искане на данни на абонат на телефонна или интернет услуга, ще помогне на органите на реда да разрешат тежките престъпления, но в същото време ще защитят основните права на Европейски граждани;
• повишаване на осведомеността относно правните гаранции за гражданите и тяхното имущество при изпълнение на ЕЗР и ролята на адвокатите в този процес.

Очевидно за да се постигне по-добър баланс между засилване ефективността на инструмента ЕЗР и по-добрата защита на основните правата, са необходими практически мерки и законодателни решения за промени както на национално ниво, така и по отношение на Директивата.